Sobre la base del sexo: por qué las protecciones por las que luchó RBG podrían estar en peligro

Hay un momento en Sobre la base del sexo , en los cines el 25 de diciembre, cuando la secretaria de Ruth Bader Ginsburg hace lo que parece una pregunta casual. La película describe el primero de una serie de casos revolucionarios que Ginsburg (interpretada por Felicity Jones) llevó a los tribunales para desmantelar la discriminación basada en el sexo. La palabra sexo, por supuesto, se repitió muchas veces a lo largo del escrito para este caso en particular ( Moritz contra el Comisionado de Impuestos Internos ), lo que llevó a la secretaria de Ginsburg a preguntar si preferirían cambiarlo por la palabra género, para que el argumento suene menos sórdido y más aceptable para el panel de jueces abotonados.



Nuestra comprensión de los dos términos ha evolucionado en las décadas transcurridas desde que Ginsburg y otros comenzaron a litigar contra la discriminación basada en el sexo. En muchos contextos, reconocemos que el sexo se refiere a la anatomía física de uno y el género como una construcción social o un conjunto de comportamientos que uno puede expresar de diferentes maneras. Pero las palabras sexo y género eran, y siguen siendo, esencialmente intercambiables en el contexto de la ley que se aplica a la discriminación basada en el sexo. De hecho, cualquier diferenciación entre los dos en un sentido legal sería extremadamente perjudicial para las protecciones existentes para las personas trans, esencialmente diciendo que la expresión de género es una opción en lugar de una característica esencial protegida por las leyes de discriminación sexual.

Al iniciar la batalla por la igualdad de las mujeres en el lugar de trabajo y en otros lugares, Ginsburg también estaba, quizás sin darse cuenta, lanzando la lucha contra la discriminación anti-LGBTQ+. A menudo se ha interpretado que las leyes que prohíben la discriminación por motivos de sexo incluyen protecciones para las personas transgénero y queer. Así como ser despedido por ser mujer es ilegal, dice el argumento, también debería ser despedido por ser transgénero, gay, lesbiana o bisexual, todos los cuales son aspectos de la identidad necesariamente ligados al sexo de uno.



No es nuevo, y la gente ha estado haciendo estos argumentos durante décadas, dice james essex , director del Proyecto LGBT y VIH de la ACLU. No siempre han ganado, agrega. En ausencia de protecciones federales que prohíban explícitamente la discriminación anti-LGBTQ+, los tribunales inferiores han seguido dividiéndose sobre el tema, y ​​el departamento de justicia del presidente Trump recientemente tratando de inclinar la balanza .



Pero todo eso podría cambiar con tres casos potencialmente dirigidos a la Corte Suprema en 2019.

La pregunta que SCOTUS podría decidir en cualquiera de estos casos, como explica Esseks, es si se deben eliminar las protecciones de los derechos civiles que los tribunales inferiores han interpretado históricamente como aplicables a las personas LGBTQ+. Los tribunales han dictaminado una y otra vez que lo que el Congreso entendía por discriminación por razón de sexo abarca muchos aspectos que tal vez no estaban muy claros para todos en 1964, dice Esseks, refiriéndose a la Ley de Derechos Civiles pasó ese año.

En el caso de Harris Funeral Homes v. EEOC , los activistas anti-trans están tratando de argumentar, algo irónicamente, a favor de una diferenciación entre sexo y género que interpretaría la discriminación basada en el sexo como una exclusión de las personas trans. La ACLU actúa como abogado de Aimee Stephens, la demandante en el caso, quien fue despedida de su trabajo por ser transgénero. Su argumento, como dice Esseks, es simple: la discriminación contra las personas transgénero porque son transgénero es una forma de discriminación sexual, porque ¿qué otra cosa podría ser? No se puede describir a las personas transgénero sin hablar del concepto de sexo.



De hecho, los precedentes legales para interpretar la discriminación anti-trans como basada en el sexo se remontan a décadas. Esseks apunta al caso de los profesionales tenista Renée Richards , quien demandó a la Asociación de Tenis de EE. UU. por exigir que las mujeres que desearan competir en el Abierto de EE. UU. demuestren que son genéticamente femeninas. Eso fue en 1977. Hay más decisiones en los tribunales federales inferiores que acuerdan que la discriminación anti-trans es una forma de discriminación sexual que decisiones que reconocen que la discriminación anti-gay, lesbiana y bisexual es una forma de discriminación sexual, explica Esseks. .

Estas últimas protecciones están en juego en otro par de casos que podrían presentarse ante la Corte Suprema este año. En Zarda v. Expreso de altitud , un tribunal federal de apelaciones dictaminó que las protecciones del Título VII contra la discriminación sexual en el lugar de trabajo incluir la discriminación basada en la orientación sexual . En el caso de Bostock contra el condado de Clayton , otro tribunal federal de apelaciones dictaminó lo contrario . La ACLU está consultando en ambos casos, aunque no actúa como abogado.

Hay tres puntos principales en el argumento de que la discriminación contra los homosexuales se basa en el sexo. Al igual que con la discriminación anti-trans, es realmente difícil explicar qué es la discriminación por orientación sexual sin hablar sobre el sexo de la persona o las personas involucradas, dice Esseks sobre la primera pregunta general. ¿Cómo articulas de lo que estamos hablando sin centrarte en el sexo de las personas?

El segundo elemento del argumento se refiere a la cuestión de los estereotipos sexuales. SCOTUS dictaminó en 1989 que es ilegal penalizar a un empleado por desviarse de los estereotipos de género. En el caso de Price Waterhouse contra Hopkins , a una mujer a la que se le negó un ascenso en el trabajo se le dijo que podría haberse beneficiado actuando de manera más femenina, un claro caso de discriminación basada en el sexo por no actuar como su empleador creía que debía actuar una mujer. Esa misma lógica se extiende también a ser gay.

Un estereotipo sexual central en nuestra sociedad es que se supone que los hombres se sienten atraídos por las mujeres y que las mujeres se sienten atraídas por los hombres, explica Esseks. Y si te apartas de ese estereotipo porque eres gay, nuevamente, es una forma de estereotipo sexual, que es una forma de discriminación basada en el sexo.



La pieza final del rompecabezas tiene en cuenta a la pareja potencial de uno. Esseks ilustra este punto con una analogía con la discriminación basada en la raza. Si, por ejemplo, un hombre blanco es despedido de su trabajo cuando su empleador descubre que está casado con una mujer negra es discriminación racial, y por supuesto creemos que lo es, bueno, entonces tiene que ser discriminación sexual despedir [a un hombre ] cuando te enteras de que [él está] casado con un hombre en lugar de una mujer.

Se han presentado escritos en los tres casos, y la Corte Suprema podría decidir si considerarlos o no tan pronto como el 4 de enero. Si uno o más de estos casos terminan en el expediente de primavera, se esperarían decisiones en junio. Si bien un fallo del lado de los empleadores podría despojar a las personas LGBTQ+ de las protecciones contra la discriminación que actualmente se confirman en cinco de los 13 circuitos de EE. UU., una decisión a favor sería monumental, dice Esseks. La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC), la agencia que hace cumplir la ley federal contra la discriminación en el empleo, ha tomado la posición desde 2012 que la discriminación anti-trans es una forma de discriminación sexual; desde 2015, ha sostenido que la discriminación por orientación sexual también lo es. Un número creciente de tribunales ha estado de acuerdo, pero no están obligados por los mandatos de la EEOC.

Si SCOTUS dice que la discriminación anti-LGBTQ+ es una forma de discriminación sexual, entonces eso debería ser cierto en cualquier contexto donde la ley federal prohíba la discriminación sexual, lo que incluye empleo, vivienda, educación y servicio de jurado, explica Esseks. Los tribunales inferiores aún podrían escuchar casos en esos otros contextos, pero un precedente SCOTUS que prohíba la discriminación anti-LGBTQ+ en el lugar de trabajo tendría implicaciones claras en todos los ámbitos.

Los casos que litigaron Ginsburg y otros insistieron en varios puntos diferentes en que la discriminación sexual en el empleo es ilegal, dice Esseks. Los tribunales no han tenido ningún problema en llegar a la conclusión de que, por supuesto, el acoso sexual, los estereotipos sexuales y el acoso sexual entre personas del mismo sexo son formas de discriminación sexual.

Teniendo en cuenta la amplitud de los logros de Ginsburg en Sobre la base del sexo , desde su primera clase en Derecho de Harvard hasta su primera pisada discutiendo frente a la Corte Suprema, es realmente impresionante. (Para el efecto completo, planifique una función doble con el documental de este año, RBG .) En esos primeros años, Ginsburg no solo estaba apasionada por promover los derechos de las mujeres, sino por defender la aplicación más clara y justa de la ley para todos. Casi 50 años después de ese primer caso histórico y una carrera que sentó las bases para las protecciones LGBTQ+, es posible que tenga la oportunidad de ayudar a solidificarlas para las generaciones venideras.